Ticari Uyuşmazlıklarda İhtiyari ve Dava Şartı (Zorunlu) Arabuluculuk ( EMİNOĞLU-ERDOĞAN )

Özel hukuk uyuşmazlıklarının dostane/barışçıl/alternatif çözüm yollarından biri olan arabuluculuk, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu (HUAK) ile ilk defa kurumsal olarak düzenlenmiş ve hukuk hayatımıza girmiştir.

Uyuşmazlıkların tarafların kişisel verilerini muhafaza ederek gizli ve hızlı bir şekilde bizatihi taraflarca çözümünü sağlayan arabuluculuk, özü itibariyle, iradi bir çözüm yöntemidir. Bu kapsamda, Türk hukukunda da 2018 yılına kadar bu özelliğini korumuştur. İlk olarak 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3’üncü maddesi ile bazı iş uyuşmazlıkları açısından dava açmadan önce arabuluculuğun denenmesi zorunlu kılınmış, daha sonra 01.01.2019 itibariyle bazı ticari uyuşmazlıklar açısından da dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulması zorunluluğu getirilmiştir. Kanun koyucu bu zorunluluğu “dava şartı” kavramı ile ifade etmiştir.

Ticari uyuşmazlıklarda arabuluculuk konusunu ele aldığımız elinizdeki bu çalışma hem 6325 sayılı Kanun kapsamında ihtiyari olarak arabuluculuk yöntemi ile çözülecek uyuşmazlıklar hem de Türk Ticaret Kanunu’nun 5/A maddesi kapsamında dava şartı olarak arabuluculuk kapsamına giren uyuşmazlıklar açısından uygulama ve öğretinin istifadesine sunulmak maksadıyla hazırlanmıştır. Bu kapsamda genel olarak arabuluculuk kurumu tanıtıldıktan sonra 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun genel olarak kapsamı ele alınmış, ayrıca arabuluculuğa ilişkin temel ilkeler işlenmiştir. Arabuluculuk süreci hakkında bilgi verildikten sonra, arabuluculuk anlaşma belgesinin hukuki niteliği ve buna karşı başvurulabilecek yollar ele alınmıştır. Daha sonra “Dava Şartı Olarak Arabuluculuk” kurumu ve bunun usûl hukuku bakımından ortaya çıkardığı sonuçlar incelenmiştir. Dava şartı olarak arabuluculuk kurumuna ilişkin uygulamada ortaya çıkan sorun ve tereddütler, varsa buna ilişkin mahkeme kararları bağlamında değerlendirilmiştir.

Çalışmamızın sonraki kısımlarında ticari uyuşmazlık kavramı ve bu uyuşmazlıkların tespiti hususu incelendikten sonra bunların arabuluculuğa elverişliliği meselesi ele alınmıştır. Son olarak “İhtiyari ve Dava Şartı Arabuluculuk Bakımından Ticari Uyuşmazlık Türleri” başlığı altında TTK’dan ve diğer ilgili mevzuattan kaynaklanan mutlak ticari uyuşmazlıkların önemli bir kısmı arabuluculuğa elverişlilik ve dava şartı arabuluculuk kapsamında yer alıp almamaları bakımından somut incelemeye tabi tutulmuşlardır.

Dava müessesesinden farklı olarak arabuluculuk bir yargılama faaliyeti olmadığı gibi arabulucu da hüküm kurma makamında değildir. Bu nedenle arabuluculuk sürecine konu olan ihtilaf dava değil uyuşmazlık olarak nitelendirilmektedir. Nitekim HUAK da “dava” yerine “uyuşmazlık” kavramına yer vermektedir. Biz de ilgili ihtilafları ele alırken dava yerine çoğunlukla “uyuşmazlık” kavramını kullanmayı tercih ettik.

Türk hukukunda, genel olarak hukuk uyuşmazlıklarında ve 6325 Sayılı HUAK temelinde uygulanan ihtiyari ve zorunlu arabuluculuk, nispeten yeni bir müessese olmasına rağmen çeşitli aşamalardan geçmiş, maddi hukuk ve usul hukuku bakımından çeşitli sorunlara sebebiyet vermiştir. Bu durumun nedenleri arasında, eleştiriyi hak eden ‘kanun yapım tekniğinin’ yanı sıra teorisyen ve uygulamacılarca yeterli düzeyde tartışılmaksızın düzenleme aşamasına geçilmiş olmasının da payı vardır.

Özellikle arabuluculuğun denenmesinin zorunlu kılındığı maddi hukuk alanı ile medeni usul hukuku anabilim dalında çalışan teorisyenler arasında, arabuluculuk müessesinin tahlili, uygulanması, elverişlilik ve dava şartı kapsamının belirlenmesi ile diğer sorunların değerlendirilmesi hususlarında ortak çalışmaların gerçekleştirilmesi, önceden belki de hiç olmadığı kadar önemli bir ihtiyaç haline gelmiştir. Elinizdeki çalışma bu ihtiyaç göz önünde bulundurularak meydana getirilmiştir.