^{Uygulamaya Bakan Yönleriyle}Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu ( KESER )

Mülga TCK’da “Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Suçlar” başlığı altında yer verilen suç tiplerinin, 2003 TCK Hükümet Tasarısı’nda, “Topluma Karşı Suçlar” başlıklı ikinci kitabın, “Cinsel Bütünlüğe ve Edep Törelerine Karşı Suçlar” başlıklı altıncı bölümünde ceza yaptırımına bağlanması öngörülmüştü. Ancak TCK’nın ihdası sürecinde, Adalet Alt Komisyonu’nda yapılan sonraki çalışmalar sırasında bunların, kişilerin cinsel dokunulmazlığına karşı suçlar başlığı altında yeniden düzenlenmesi kararlaştırılmış, bazıları hazırlanan metne dahil edilmemiş, böylelikle içerik ve sistematik açısından bir anlayış değişikliği ortaya konulmuştur.

TCK’da, eski sistemde söz konusu suçlarda yer verilen, cinsel bütünlükle rabıtası bulunmayan, feodal bir çağrışıma neden olan “ırz”, “kızlık” ifadelerinin kullanımından vazgeçilmesi, yeni anlayışın önemli bir yansıması olarak mütalaa edilebilir. Örneğin on beş yaşından büyük çocuklar ile cinsel ilişki kurulmasını, “ırza geçme suçu (m.416)” başlığı altında tavsif eden mülga kanundan farklı olarak reşit olmayanla cinsel ilişki suçu, bağımsız bir suç tipi mahiyetinde, TCK’nın 104’üncü maddesinde hükme bağlanmıştır. Yeni anlayışın devamı kabilinden ve süreç içerisinde anılan suç tipi, temel şeklinde yer alan cezaların artırılması, maddeye, geniş anlamda ensesti yasaklayan, fail ile mağdur arasındaki evlatlık ilişkisini nitelikli hal olarak kabul eden hükümlerin ilavesi ile son şeklini almıştır.

Bu gelişmeler, insanla beraber yaşayan ve gelişen bir bilim dalı olarak ceza hukukunun modernizasyonu, TCK’nın, bireye ait hak ve özgürlükler nazarında reforma tabi tutulması anlamında son derece önemlidir. Bununla birlikte bu çalışmanın konusunu oluşturan reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun sistematik yerine ilişkin tartışmaların, algılama yeteneği gelişmiş ve iradesi sakatlanmamış on beş yaşından büyük çocuklara tanınan “nispi özgürlük” çerçevesinde devam etmekte olduğu söylenebilir.

Öte yandan bazı ihtimallerde fail ile mağdurun tespiti, madde başlığında yer verilen “reşit” ifadesi nedeniyle kanuni sebeplerle reşit olmuş kişilerin mağdur olup olamayacağı, failin ve mağdurun cinsiyeti, cinsel ilişki teriminin mahiyeti gibi teknik meseleler üzerinde de ittifak bulunduğu söylenemez. Keza TCK m. 104’ün ihlali iddiasıyla başlatılan ceza muhakemesinin devamı esnasında şüpheli/sanık ile mağdurun evlenmesi, ortak çocuklarının bulunması durumunda, bu hususları cezalandırmada dikkate alan bir politika belirlenmesi gerektiği de uzunca süredir dile getirilmektedir.