Elektronik Belgeler Üzerinde Keşif

İÇİNDEKİLER

ÖNSÖZ . III

KISALTMALAR XIX

ÖZET 1

GİRİŞ 5

BİRİNCİ BÖLÜM

KEŞİF KURUMUNA İLİŞKİN GENEL AÇIKLAMALAR VE KEŞFİN ELEKTRONİK BELGELERLE İLİŞKİSİ

I. KEŞİF KAVRAMI . 13

A. Genel Olarak 13

B. Dar Anlamda ve Geniş Anlamda Keşif Kavramı 19

1. Dar Anlamda Keşif Kavramı 19

2. Geniş Anlamda Keşif Kavramı 20

II. KEŞFİN HUKUKİ NİTELİĞİ, AMACI ve KONUSU . 23

A. Keşfin Hukuki Niteliği 23

1. Keşfin Delil Niteliği . 23

2. Keşfin Hukuki İşlem Niteliği . 25

B. Keşfin Amacı ve Keşfin Konusu . 28

III. KEŞİF DELİLİNİN KARAKTERİSTİK ÖZELLİKLERİ 30

A. Hâkimin Duyusal Algısı 30

1. Genel Olarak . 30

a. Görme . 32

b. Duyma 37

c. Dokunma 38

d. Koku ve Tat Alma 40

2. Yargılama Esnasında Duyusal Algılama 41

B. Hâkimin Duyusal Algısının Doğrudan Doğruya Olması . 43

C. Keşfin Bizzat Hâkim Tarafından Gerçekleştirilmesi . 44

IV. KEŞFİN MEDENİ USÛL HUKUKUNA HAKİM OLAN İLKELERLE İLİŞKİSİ 45

A. Keşif Kavramının Usûl Ekonomisi İlkesiyle İlişkisi . 45

B. Keşif Kavramının Doğrudanlık İlkesiyle İlişkisi . 48

C. Keşif Kavramının Taraflarca Getirilme ve Re’sen Araştırma İlkeleriyle İlişkisi 55

1. Keşif Kavramı ve Taraflarca Getirilme İlkesi 55

2. Keşif Kavramı ve Re’sen Araştırma İlkesi . 58

D. Keşif Kavramının Delillerin Hâkim Tarafından Serbestçe Değerlendirilmesi İlkesiyle İlişkisi . 61

V. KEŞFİN KONUSU VE KEŞİF KONUSU OLARAK ELEKTRONİK BELGELER . 63

A. Klasik Keşif Malzemeleri 63

B. Klasik Olmayan Keşif Malzemeleri 69

C. Klasik Olmayan Keşif Malzemesi Olarak Elektronik Belgelerin Hâkim Tarafından Keşif Yoluyla İncelenmesi . 73

1. Genel Olarak . 73

2. Alman ve İsviçre Hukuklarında Keşif Deliline ve Elektronik Belgelerin Keşif Yoluyla İncelenmesine Genel Bir Bakış . 74

a. Alman Hukukunda 74

i. Genel Olarak Keşif. 74

ii. Alman Medenî Usûl Kanununun Hükümlerine Göre Elektronik Belgeler Üzerinde Keşif . 76

b. İsviçre Hukukunda . 79

3. Elektronik Belgeler Üzerinde Keşfe Temel Oluşturan Yaklaşımlar . 86

a. Fiziksel Gereklilik 86

b. Gerçeğe Ulaşma ve Adalete Erişme Gayesi . 90

c. Nesnel Araçların Kullanımı 94

d. Bilişimin Doğrudanlığı (Bilişim Yargısı/Bilişim Hâkimliği – Richter für Informatik) . 97

e. Hâkimin Elektronik Algısı 100

İKİNCİ BÖLÜM

ELEKTRONİK ORTAM, DİJİTAL VERİ İLE ELEKTRONİK BELGE KAVRAMLARININ İNCELENMESİ VE KEŞFE ELVERİŞLİLİK BAKIMINDAN SINIFLANDIRILMASI

I. ÜST KAVRAM OLARAK ELEKTRONİK ORTAM, BİLGİ TAŞIYICI, ELEKTRONİK VERİ KAVRAMLARI VE BU KAVRAMLARIN KEŞFE ELVERİŞLİLİK BAKIMINDAN SINIFLANDIRILMASI 103

A. Elektronik Ortam Kavramı ve Elektronik Ortam Çeşitleri 103

1. Elektronik Ortam Kavramı . 103

2. Elektronik Ortam Çeşitleri . 105

a. Çevrimiçi Olmayan Elektronik Ortam . 105

b. Çevrimiçi Elektronik Ortam . 106

i. Genel Ağ – İnternet Ortamı . 107

ii. Bulut Bilişim Ortamı 109

B. Veri Taşıyıcı 114

1. Genel Olarak . 114

2. Delil Kaynağı Olabilecek Başlıca Elektronik Bilgi Taşıyıcıları 116

a. Bilgisayar 116

b. Sabit Disk, Harici Disk, Flaş Disk, Hafıza Kartı, CD ve Disket . 118

c. Kamera Aygıtı ve Fotoğraf Makinesi . 120

d. Yazıcı, Fotokopi Makinesi ve Faks Makinesi 122

e. Mobil Telefon . 126

f. Oyun Konsolu . 131

g. Akıllı Televizyon, Akıllı Saat vb. Cihazlar 137

C. Dijital Veri . 138

1. Teknik Anlamda Dijital Veri Kavramı . 138

2. Yapılandırılmamış Veri 143

a. İletişim Verileri . 144

b. Kullanıcı Dosyaları . 145

c. Üst Veri . 145

3. Yapısal Veri (İşlem Verileri) 146

D. Elektronik Veriler Açısından Orijinal ve Suret Kavramlarının Önemi 147

E. Keşfe Elverişlilik Bakımından Elektronik Verilerin Sınıflandırılması ve Değerlendirilmesi . 159

1. Verinin Çeşidine ve İspat Gücüne Göre Yapılan Ayrımlar . 159

a. Genel Olarak . 159

b. İspat Gücüne Göre Yapılan Ayrımlar 159

c. Verinin Çeşidine Göre Yapılan Ayrımlar . 164

2. Verinin Düşünce İçerikli Olup Olmamasına Göre Yapılan Ayrımlar 169

3. Verinin Kayıt Altına Alınma Şekline Göre Yapılan Ayrımlar 174

II. ELEKTRONİK BELGE KAVRAMI VE ELEKTRONİK BELGEDE İMZA UNSURU İLE KEŞFİN İLİŞKİSİ 178

A. Belge Kavramı . 178

1. Belgenin Tanımı . 178

2. Elektronik Belgenin Tanımı . 181

B. Elektronik İmza ve Elektronik İmzalı Belge Kavramları 185

1. Geleneksel İmza ve Elektronik İmza Kavramları 185

a. Geleneksel İmza Kavramı ve İmzanın İşlevi 185

i. Geleneksel İmza Kavramı 185

ii. İmzanın İşlevi 186

b. Elektronik İmza Kavramı ve Elektronik İmzanın İşlevi. 187

i. Elektronik İmza Kavramı . 187

ii. Elektronik İmzanın İşlevi 189

2. Elektronik İmzalı Belge Kavramı . 192

C. Elektronik İmza Çeşitleri . 195

1. Güvenli Olmayan (Basit) Elektronik İmza . 195

a. Genel Olarak . 195

b. Elle Atılan İmzanın Bilgisayar Ortamında Taranmasıyla Oluşturulan Elektronik İmza 197

c. Doğrudan Bilgisayar Ekranına Elle Atılabilen Elektronik İmza 198

d. Biyometrik İmza . 199

e. Diijital (Sayısal) İmza . 200

i. Genel Olarak 200

ii. Öz Değer . 204

iii. Zaman Damgası . 206

iv. Elektronik Sertifika Hizmet Sağlayıcısı . 207

2. Gelişmiş Elektronik İmza . 212

3. Güvenli Elektronik İmza 216

a. Güvenli Elektronik İmzanın İspat Hukuku Açısından Önemi . 216

b. Güvenli Elektronik İmzanın Hâkim Tarafından Re’sen İncelenmesi. 218

c. eIDAS Yönetmeliği Kapsamında Güvenli Elektronik İmzanın Elektronik Güvenlik ve Kimliklendirmeyle ilgili Öne Çıkan Özellikleri . 220

4. Sertifikaya Dayanan Elektronik İmza 226

III. KEŞFİN KONUSU OLABİLECEK BAŞLICA ELEKTRONİK BELGE ÇEŞİTLERİ . 228

A. Genel Olarak 228

B. Elektronik Senet . 229

1. Genel Olarak . 229

2. Senette Bulunması Gereken Özellikler Bakımından Elektronik Belgelerin Değerlendirilmesi ve Bu Özelliklerin Keşif Yoluyla İncelemesi . 235

a. Cisim Bulma Özelliği . 235

b. Yazılı Olma Özelliği 237

c. İrade Açıklaması . 239

d. İmza Özelliği 240

C. Resmi Elektronik Belge . 244

D. Özel Elektronik Belge . 248

1. Genel Olarak . 248

2. Bankaların Tuttuğu Elektronik Kayıtlar . 249

3. Elektronik Ortamda Tutulan Ticari Kayıtlar 256

E. Elektronik Sözleşmeler 262

1. Genel Olarak . 262

2. Elektronik Sözleşmelerin Bir Türü Olarak Akıllı Sözleşmeler . 268

3. Blockchain Teknolojisine Dayanan Sözleşme ve İşlemler 270

F. Üzerinde Keşif Yapılabilecek Elektronik Belgelerin Başlıca Kullanım Alanları . 274

1. Elektronik Ödeme Sistemleri, Elektronik Ticaret ve Bunlara İlişkin Elektronik Kayıtlar 274

2. İnternet, Elektronik Posta ve Diğer Elektronik Haberleşme Araçları . 284

a. Genel Olarak . 284

b. Adli Hizmetlerde Mahkeme ve Taraflar Arasındaki İletişimde Elektronik Postanın Kullanılması. 287

c. Adresin Bilinebilirliği Kriteri . 289

3. Sosyal Medya ve Eğlence, Müzik, Oyun Platformları . 292

a. Sosyal Medya ve Dijital Eğlence – TV Platformları 292

b. Dijital Müzik Platformları 294

4. EBYS (Elektronik Belge Yönetim Sistemleri) ve Kayıtları . 297

5. Elektronik Adli İletişim Sistemleri . 298

a. Genel Olarak . 298

b. SEGBİS (Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi) ve Kayıtları 300

c. UYAP (Ulusal Yargı Ağı Projesi) ve Kayıtları 303

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

ELEKTRONİK BELGELER ÜZERİNDE KEŞİFTE HÂKİMİN YARDIM ALMASI, ELEKTRONİK VERİ KEŞFİNİN TÜRLERİ VE İCRASINA İLİŞKİN BAZI ÖZELLİKLER

I. ELEKTRONİK BELGELER ÜZERİNDE KEŞİF . 307

A. Keşfin Hâkim Tarafından Gerçekleştirilmesi 307

1. Keşfin Karakteristik Özelliği Olan Hâkimin Doğrudan Algısı 307

2. Elektronik Belge Üzerinde Teknik Yardım Gerektirmeyen Keşif İncelemesi . 309

3. Elektronik Belge Üzerinde Teknik Yardıma İhtiyaç Duyulan Keşif İncelemesi . 313

B. Elektronik Belge Üzerinde Keşfin Hâkim Tarafından Yardım Almak Suretiyle Gerçekleştirilmesi 314

1. Genel Olarak . 314

2. Bilirkişi . 317

a. Elektronik Belgeler Bakımından Bilirkişi İncelemesinin Rolü ve Önemi 317

b. Elektronik Belgelerin İncelenmesinde Bilirkişi Deliline Başvurmanın Bir Zorunluluk Olmaması 322

c. Elektronik Belgeler Üzerinde Keşif ve Bilirkişi İncelemesinin Birlikte Yapılması 326

d. (Elektronik Belgeler Üzerinde) Keşfe Başvurulmaksızın Yalnızca Bilirkişi İncelemesi Yapılması 332

e. Bilirkişi İncelemesinin Hâkim Tarafından Değerlendirilmesi . 336

3. Keşif Yardımcıları 340

a. Hâkim Yardımcılığı 340

i. Türk Hukukunda Hâkim Yardımcılığının Bir Kurum Olarak Kabul Edilmesi 340

ii. Yapay Zekâ Uygulamaları Bağlamında Hâkim Yardımcısı 344

iii. Delil Keşfi (Special Master) Hâkim Yardımcısı . 347

b. Keşif Yardımcıları 348

i. Genel Olarak 348

ii. Fiziki Keşif Yardımcıları 350

(1) Görsel Keşif Aracılığı (Augenscheinsmittler), Oküler Keşif Yardımcılığı Kavramı ve Keşifte Soyut-Somut Yardım Ayrımı . 350

(2) Nesnel Keşif Yardımcıları 355

(3) Fiziki/Teknik Yardımcıların Kullanımı 358

(4) Keşif Yardımcılarının Doğrudanlık Bakımından İzin Verilen Uygulama Alanları 361

iii. Keşif Yardımcısı Olan Kişiler (Keşif İncelemesinde Diğer Kişilerin Yardımı) 365

(1) Keşif Yardımcısı . 365

(2) Bilirkişi . 371

(3) Taraf Keşif Yardımcılığı . 371

(4) Uzman Görüşü için Başvurulan Uzman Kişiler . 374

iv. Tele-Keşif. 377

v. Keşif İncelemesinde Kişi ve Araçların Yardımında İmkânsızlık Yaklaşımları . 380

(1) Genel Olarak . 380

(2) Keşfin Bir Başka Hâkime Bırakılması ve İmkânsızlık Yaklaşımı İlişkisi 380

(3) Fiili (Teknik – Fiziki) imkânsızlık Olarak Görülen Haller 382

(4) Yasal İmkânsızlık Olarak Görülen Haller 384

vi. Bilirkişi ve Keşif Yardımcıları İlişkisi . 387

(1) Genel Olarak . 387

(2) Bilirkişi ve Keşif Aracısının Tek Kişide Birleşmesi 389

(3) Keşif Yardımcısı için Uygulanabilecek Kurallar ve Bu Kuralların Amacını Aşacak Şekilde Kullanılmaması391

vii. Keşif Yardımcılığının Türk Hukukundaki Bir Görünümü Olarak Anayasa Mahkemesi Raportör Hâkimlerinin Keşif Yapma Yetkisi Örneği . 395

C. Teknik Kayıtlar Üzerinde Keşif . 397

1. Yeni Nesil Keşif Malzemeleri Üzerinde Keşif ve Keşif İkameleri . 397

a. Genel Olarak . 397

b. Teknik Kayıtlar Üzerinde Keşif Kavramı ve Düşünce İçeriğinin Önemi . 398

i. Genel Olarak 398

ii. (Belge Tanımı Bağlamında) Teknik Kayıtların Ele Alınması ve Keşif Deliliyle Bağlantısı 398

iii. Keşif İkamesi veya Keşif İkame Nesneleri 402

c. Belge ve Keşif İncelemeleri Arasındaki Sıkı İlişki Çerçevesinde Keşif İkamelerinin Keşif Malzemesi Vasfının Değerlendirilmesi . 405

i. Genel Olarak 405

ii. Belgenin Düşünce İçerikli Olup Olmamasının Keşif Bakımından Ortaya Çıkarabileceği (Teknik) Özelikler . 407

iii. Gerçek Yeni Keşif Nesnesi Olarak Kabul Edilen Düşünce İçerikli Veriler 409

2. Düşünce İçerikli Olmayan Teknik Kayıtlar . 412

a. Genel Olarak . 412

b. Düşünce İçeriği Olmayan Veri ve Bu Verinin Algılanması . 413

3. Klasik Keşif Malzemesinden Elde Edilen Teknik Kayıtlar Üzerinde Keşif 415

a. Genel Olarak . 415

b. Teknik Kayıtların İncelenmesinde İmkânsızlık ve Benzeri Yaklaşımlar ile Elektronik Veri Keşfi için Teknik Donanımın Gerekliliği. 418

c. Keşif Nesnelerinden Elde Edilen Kayıtlar Üzerinde Keşfin Öne Çıkan Özellikleri 422

d. Keşif ve Belgeye Alternatif Olarak Bağımsız Nesneler Yaklaşımı ve Bu Yaklaşımın Değerlendirilmesi 425

4. Özel Olarak Görüntü, Ses vb. Verilerin Taşıyıcıları Üzerinde Keşfe İlişkin Bazı Durumlar . 430

a. Genel Olarak . 430

b. Sık Rastlanan Bir Uygulama Örneği Olarak Dashcam Keşfi . 435

c. Veri Taşıyıcıları Üzerinde Keşifte Bazı Özel Durumlar 438

i. Genel Olarak 438

ii. Manyetik, Optik veya Dijital Nesnelerin Keşfine Dair Bazı Özellikler . 439

5. Bir Elektronik Verinin Kopyası (Sureti) Üzerinde Keşif . 443

a. Genel Olarak . 443

b. Replikalar . 446

D. Analog Keşif Malzemeleri Üzerinde Keşif . 451

1. Genel Olarak 451

2. Düşünce İçerikli Diğer Teknik Kayıtlar ve Analog Keşif İlişkisi . 452

3. Keşif Kurallarının Doğrudan Uygulanabilirliği . 455

4. Keşif Kuralları Bakımından Boşluk Olduğu Düşüncesi ve Kıyas Önerisi 457

E. Elektronik Belgeler Bakımından Keşif Sırasında Temsili Uygulamanın Mümkün Olup Olmadığının İncelenmesi . 459

F. Elektronik Belgeler Bakımından Somutlaştırma Yükü ve Keşif İlişkisi 463

II. ELEKTRONİK BELGELER ÜZERİNDE KEŞFİN İCRASINA İLİŞKİN BAZI DURUMLARIN İNCELENMESİ . 473

A. Genel Olarak 473

B. Keşif Kararı . 474

1. Genel Olarak . 474

2. Elektronik Veri Üzerinde Keşif Kararına İlişkin Bazı Özellikler 475

3. Delil Tespitinde Keşif Kararı . 478

C. Keşfe Hazırlık İşlemleri . 482

D. Keşfin Yeri 487

1. Mahkeme Salonunda Yapılan Keşif . 487

2. Mahkeme Salonu Dışında Yapılan Keşif . 489

E. Keşif Gerçekleştirilirken Hazır Bulunabilecek Kişiler 493

F. İstinabe Yolu ile Keşif . 498

G. Keşif Tutanağı . 500

H. Keşif Esnasında Ses ve Görüntü Kaydı Alınması . 505

I. Elektronik Belgeler Bakımından İbraz ve Keşfe Katlanma Zorunluluğu . 509

1. Elektronik Belgeler Bakımından İbraz Mecburiyeti 509

2. Elektronik Belgeler Bakımından Keşfe Katlanma Zorunluluğu 517

a. Taraflar Bakımından Keşfe Katlanma Zorunluluğu . 517

b. Üçüncü Kişiler Bakımından Keşfe Katlanma Yükümlülüğü 523

J. Elektronik Belgelerin Delil Başlangıcı Niteliği ve Keşif İlişkisi 527

III. ELEKTRONİK KEŞİF (E-KEŞİF) VE DİJİTAL KEŞİF 536

A. Genel Olarak 536

B. Elektronik Keşif Kavramını Klasik Keşif Kavramından Ayıran Özellikler . 540

C. Elektronik Keşif ve Metadata (Yardımcı Veri) Keşfi 546

D. Multidisipliner Bir Kurum Olarak Adli Bilişim ve Elektronik Keşif İlişkisi 552

1. Genel Olarak . 552

2. Bilişim ve Teknoloji Hukuku ile Elektronik Keşif Kavramlarının Özel Hukukla İlişkisi 554

E. Elektronik Belgelerde Delil Zinciri ve Delil Güvenliği Kavramları 559

F. Elektronik Keşif - Dijital Keşif Kavramlarının Kullanıldığı Başlıca Alanlar Olarak Rekabet Hukuku ve Ceza Hukuku Örnekleri . 563

1. Rekabet Hukuku Bakımından Elektronik Keşif . 563

a. Genel Olarak . 563

b. Rekabet Kurumu Faaliyetlerinin ve Kurul Kararlarının Niteliği 565

i. Genel Olarak 565

ii. Rekabet Hukuku Soruşturmalarının “Quasi Judicial” (Yargı Benzeri) Niteliği . 567

c. Rekabet Hukukunda Elektronik Yazışmalara El Konulması Yetkisi ve Bu Yetkinin Hukuki Niteliği . 570

d. Rekabet Kurumu Tarafından Yürütülen Soruşturmalarda Özel Olarak Elektronik Deliller ve Dijital Keşif 573

e. (Hukuk Muhakemeleri Kanunu Bakımından) Rekabet Kurumu Tarafından İncelenen Elektronik Yazışmaların Delil Değeri 577

2. Ceza Yargılaması Bakımından Elektronik Keşif . 581

G. Belge Keşfi ve Adli Refleks Kavramları . 593

SONUÇ ve DEĞERLENDİRME . 599

KAYNAKÇA . 619